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Die Rechtslage
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3. Unbemerkte Installation Installiert sich ein 0190-Dialer und wählt sich ohne Wissen und Wollen des Nutzers ins Internet ein, so kommen allgemeine Grundsätze über Willenserklärungen und den Vertragsschluss zur Anwendung. Ein Vertragsschluss ist nur möglich durch zwei übereinstimmende, aufeinander bezogene Willenserklärungen (Angebot und Annahme). Eine Willenserklärung besteht aus zwei Elementen: dem geäußerten Willen (der Handlung) und dem inneren Willen. Rein äußerlich, so scheint es, liegt ein Vertragsschluss vor: Der Nutzer wählt eine gebührenpflichtige Nummer, der Netzbetreiber erklärt die Annahme dieses Vertragsangebotes, in dem er die angeforderte Leistung, nämlich das Herstellen der Verbindung erbringt. Innerlich aber fehlt dem Nutzer schon das Bewusstsein, überhaupt etwas getan zu haben. Daher ist keine wirksame Willenserklärung abgegeben und kein Vertrag zustande gekommen. Der Netzbetreiber kann keine Vergütung verlangen (AG Elmshorn vom 10.01.2003, Az.: 53 C 247/02; LG Kiel vom 09.01.2003 Az.: 11 O 433/02). Ein Bereicherungsanspruch kommt nicht in Betracht, da der Nutzer nichts im Sinne des § 812 BGB erlangt hat. Jedenfalls ist der Nutzer entreichert. Allein die Beweislage ist problematisch: Der Beweis des ersten Anscheines spricht nämlich für eine willentlich und wissentlich zustande gekommene Verbindung. Ein Anscheinsbeweis ist ein "vorläufiger" Beweis und durch einen vereinfachten Gegenbeweis zu erschüttern. Der Geschädigte hat hierbei die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufes zu beweisen. Diese Tatsachen bedürfen allerdings des vollen Beweises, Parteivernehmung ist nicht zulässig (§ 445 II ZPO vgl. zur Problematik des Anscheinsbeweises Zöller, ZPO vor § 284 RN 25 ff.)! Es ist daher unbedingt notwendig, den Computer und die vorhandene Software genau zu untersuchen und zu dokumentieren (Was tun?). Die beste Methode der Beweissicherung ist die Begutachtung des Computers und seiner Software durch einen Sachverständigen. Das AG Freiburg hat jedoch auch den Beweis durch Zeugen und die Vorlage von Screenshots als ausreichend angesehen. Im entschiedenen Fall hatte sich der Beklagte einen Dialer beim Surfen im Internet heruntergeladen, der auf der entsprechenden Internetseite mit "Kostenlos Mitglied werden", "Highspeed Zugang - keine Anmeldung" und "ohne Kreditkarte" beworben worden war. Erst nach dem Download war "dezent" auf erhöhte Minutenpreise hingewiesen worden. Dies sei- nach Ansicht des Gerichts- für einen wirksamen Vertragsschluss mit der Telefongesellschaft nicht ausreichend. Dies gelte um so mehr dann, wenn das heruntergeladene Einwählprogramm zu den Mehrwertdiensten sich im DFÜ-Register des Betriebsprogramms so einträgt, dass es als Standardverbindung bei jeder neuen Einwahl ins Internet zur Einwahl über eine 0190-Nummer führt bzw. als Eintrag im DFÜ-Register so stehen bleibt, dass eine solche neue Einwahl ungewollt möglich ist. In diesen Fällen sei es offensichtlich, dass es an übereinstimmenden Willenserkärungen als Voraussetzung eines wirksamen Vertragsschlusses fehle (Urteil des AG Freiburg vom 11. 06. 2002 Az.: 11 C 4381/01). Nach Ansicht des AG Starnberg trägt der Netzbetreiber angesichts der erst vor kurzem aufgekommen Möglichkeiten der "Simulation" von Verbindungen die volle Beweislast, ein Anscheinsbeweis käme nicht mehr in Betracht (Urteil des AG Starnberg vom 14.08.2002, Az.: 2 C 1479/01). Das LG Kiel sieht den Netzbetreiber beweispflichtig, wenn feststeht, dass die Standardeinwahl ins Internet regelmäßig über einen teuren Dialer erfolgte (LG Kiel vom 09.01.2003 Az.: 11 O 433/02). 4. Unbemerkter Verbindungsaufbau Gleiches gilt, wenn sich der wissentlich installierte 0190-Dialer anders verhält als vom Anbieter versprochen. Es gibt Dialer, die unbemerkt Verbindungen aufbauen (teilweise immer, wenn der Computer eingeschaltet ist), obwohl der Nutzer keine entsprechenden Anweisungen gegeben hat.
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