 LG
Heidelberg, Urteil vom 17.05.2002 Az.: 5 O 19/02
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LANDGERICHT HEIDELBERG
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Az.: 5 O 19/02
Verkündet am: 17.05.2002
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt
restliche Begleichung einer Telefonrechnung. Umstritten sind die Entgelte
für verschiedene Verbindungen zu einer 01 90-Rufnummer.
Der Beklagte und seine Ehefrau
haben mit der Klägerin einen Vertrag über einen ISDN-Basisanschluss
mit mehreren Rufnummern abgeschlossen. Über eine 1999 von der Klägerin
erworbene ISDN-Anlage T-Concept X 320 waren daran mehrere Telefone und
ein Faxgerät angeschlossen. Die Rufnummer … ist dem Telefonanschluß
des heute 12 Jahre alten Sohnes S. des Beklagten zugeordnet.
Unter dem 03. August 1999
stellte die Klägerin die Beträge und Entgelte für den
Monat August 1999 mit brutto DM 34.687,19 in Rechnung (vgl. Anlage K
1, AS. 27-31). Darin sind unter der Rufnummer … netto DM 29.752,10
für Verbindungen mit einem Tele-lnfo-Service 0190 enthalten. Nach,
der Aufstellung der Verbindungen (Anlage K 7, AS. 259) wurde von dem
Anschluss aus am 23. Juni 1999 ab 22:25 Uhr eine Verbindung zur Rufnummer
0190- für die Dauer von 158 Stunden, 27 Minuten, 53 Sekunden unterhalten.
Für diese Verbindung sind 285.237 Tarifeinheiten mit netto DM 29.750,21
berechnet. Ferner sind unter dem 23., 28. und 29. Juni weitere Verbindungen
zur selben 0190-Rufnummer von jeweils einigen Sekunden bis zu einer
Minute verzeichnet.
Der Beklagte bezahlte die
Rechnung mit Ausnahme der Entgelte für die Verbindungen zu der
0190-Rufnummer. Er hielt zunächst einen technischen Defekt für
möglich und berief sich später darauf, dass sein Sohn "aus
Jux" bei einer Telefonsex-Nummer angerufen habe, aber gleich wieder
aufgelegt habe; Entgelte für eine Verbindung zu einer "Sex-Hotline"
seien wegen Sittenwidrigkeit nicht geschuldet. Mit der Klage macht die
Klägerin die Entgelte für die Verbindungen zu der 0190-Rufnummer
mit einem Gesamt betrag von DM 34.515,82 (= € 17.647,66) geltend
und trägt dazu vor:
Es werde zunächst mit
Nichtwissen bestritten, dass unter der angegebenen 0190- Rufnummer tatsächlich
Telefonsexdienste angeboten worden seien. Der entsprechende Servicedienst
werde über das Leitungsnetz des Betreibers Talkline Infodienste
GmbH angewählt, deren Forderungen von der Klägerin nach Fakturierung
angekauft würden. Im Übrigen seien Telefonsexdienste nach
neuerer Rechtsprechung nicht als sittenwidrig zu beurteilen.
Bestritten werde auch, dass
der Sohn des Beklagten nach dem Anruf gleich wieder aufgelegt habe.
Jedenfalls sei ein Defekt an den Leitungsnetzen der Klägerin auszuschließen,
wie ein später durchgeführter Zählervergleich ergeben
habe. Dass nach der Verbindungsliste unter derselben Anschlussnummer
am und nach dem 23. Juni 1999 weitere Telefonate geführt worden
seien, erkläre sich technisch damit, dass der ISDN-Basisanschluss
über zwei Kanäle (A- und B-Kanal) verfüge. Ein über
eine Nebenstelle geführtes Gespräch werde bei ordnungsgemäßer
Funktion des Anschlusses mit dem ordnungsgemäßen Auflegen
des Hörers unterbrochen. Werde jedoch vor dem Auflegen des Hörers
- etwa durch Drücken einer Rufumleitungstaste oder aufgrund eines
Bedienungsfehlers - die Verbindung auf eine Nebenstelle umgelegt, so
werde diese umgeleitete Verbindung durch Auflegen des Hörers nicht
unterbrochen. Gleiches sei bei einem sonstigen Defekt der Telefonanlage
möglich. Danach könnten von der Nebenstelle über den
zweiten Kanal weitere Gespräche geführt werden. Im Streitfall
sei die 0190er-Verbindung mit über 158 Stunden mit größter
Wahrscheinlichkeit innerhalb der TK-Anlage auf das daran angeschlossene
Kombifaxgerät umgeleitet und dort gehalten worden, welches nach
Angaben des Kunden im fraglichen Zeitraum nicht genutzt worden sei.
Für Defekte oder eine Fehlbedienung in der Telefonanlage sei aber
die Klägerin nicht verantwortlich zu machen.
Der Klägerin könne
auch nicht vorgeworfen werden, dass bei 0190er-Verbindungen keine sog.
Zwangstrennung vorgenommen werde. Die Klägerin sei nach §
35 TKG verpflichtet, anderen Nutzern, hier der Talkline GmbH, den Zugang
zum Telekommunikationsnetz zu eröffnen. In der mit der Talkline
GmbH getroffenen Zusammenschaltungsvereinbarung aus dem Jahre 1997 sei
keine Regelung über eine Zwangstrennung nämlich die Trennung
einer 0190er-Verbindung nach gewisser Zeit, enthalten gewesen. Eine
solche Zwangstrennung, die weder gesetzlich noch vertraglich vorgesehen
sei, habe die Klägerin daher nicht vornehmen können. Viele
Kunden wünschten auch - etwa beim Downloaden im Internet - keine
Kappung der Verbindung durch den Netzbetreiber. Erst nach Aufkündigung
des Zusammenschaltungsvertrages Ende 1999 habe die Klägerin mit
Beschluss der Regulierungsbehörde vom 08. März 2000 (AS. 225
- 241) eine Zwangstrennung von 0190er-Verbindungen durchsetzen können.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
an sie € 17.647,66 nebst 5,5 % Zin sen seit 22. Oktober 1999 zu
zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor:
Weitere Entgelte seien von
ihm nicht geschuldet. Sein damals 9 Jahre alter Sohn habe die genannte
Ol90er-Rufnummer "aus Jux" angerufen und danach sofort wieder
aufgelegt. Da es sich um eine Telefonsexverbindung gehandelt habe, sei
der Vertrag nach § 138 BGB sittenwidrig und eine Vergütung
nicht geschuldet. Ferner werde bestritten, dass die Leitung tatsächlich
über 158 Stunden "offen" gewesen sei. Dagegen spreche,
dass in der Folgezeit vom selben Anschluss aus andere Gespräche
geführt worden seien. Alles andere als eine technische Störung,
welche durch die Klägerin zu vertreten sei, sei nahezu ausgeschlossen.
Zumindest aber habe die Klägerin ihre Schadensminderungspflicht
verletzt. Sie gebe selbst an, dass bei anderen Anbietern die Verbindung
nach einer Stunde automatisch getrennt werde. Dies müsse erst recht
gelten, wenn bei dem Anrufenden keine Stimme mehr erkennbar sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben
durch Vernehmung des Zeugen S. (AS. 323-327). Wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17. Mai 2002
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage
ist nur zu einem geringen Teil begründet.
Die Klägerin kann von
dem Beklagten aufgrund des Telefondienstvertrages Entgelt nur in Höhe
von € 116,67 (= DM 228,18) fordern. Für die am 23. Juni 1999
zunächst zustande gekommene 0190er-Verbindung, die insgesamt über
158 Stunden bestand, schuldet der Beklagte ein Entgelt nur für
die Dauer einer Stunde; denn die Klägerin und die Taikline GmbH
wären verpflichtet gewesen, zum Schutz des Kunden eine automatische
Abschaltung der Verbindung nach einer Stunde Verbindungsdauer vorzusehen.
Für diesen Zeitraum errechnet sich nach den abgerechneten Tarifeinheiten
ein Entgelt von netto DM 187,74, zusammen mit den weiteren 0190er-Verbindungen
ergibt sich der zuerkannte Betrag von DM 228,18, den der Beklagte bislang
noch nicht bezahlt hat.
1. In tatsächlicher Hinsicht steht zur Überzeugung des Gerichts
fest, dass am 23. Juni 1999 um 20:25 Uhr der damals 9 Jahre alte Sohn
des Beklagten eine 0190-Rufnummer angewählt hat, unter der über
das Leitungsnetz der Taikline GmbH Telefonsex angeboten wurde. Entweder
infolge eines Bedienungsfehlers oder wegen eines Defektes an der Telefonanlage
des Beklagten bestand diese Verbindung für insgesamt 158 Stunden,
27 Minuten und 53 Sekunden, ohne dass dies vom Sohn des Beklagten oder
sonstigen Familienangehörigen bemerkt worden ist.
Diese Feststellungen stützen sich auf die Aussage des Zeugen S.,
auf die vorgelegte Aufstellung der Verbindungen (Anlage K 7, AS. 259
f.) sowie den von der Klägerin im Nachhinein vorgenommenen Zählervergleich.
Der Zeuge hat insoweit ausgesagt, er
habe von seinem Cousin so eine 0190er-Nummer gehabt und von seinem Telefon
aus diese Nummer angerufen. Als er eine Stimme gehört habe, habe
er gleich wieder aufgelegt. Danach habe er noch drei oder vier Mal bei
dieser Nummer angerufen.
Diese Angaben des Zeugen decken sich mit den Daten der Aufstellung der
Verbindungen. Aus dieser Aufstellung für die Anschlussnummer …
des Zeugen ergibt sich insbesondere, dass unter dieser Nummer am 23.
Juni 1999 in kurzer Folge drei weitere Verbindungen zu der Ol9Oer-Rufnummer
hergestellt wurden, obwohl die zu nächst hergestellte Verbindung
noch fortbestand. Auch in den folgenden Tagen sind von dieser Rufnummer
aus weitere Gespräche geführt worden. Damit steht fest, dass
entsprechend der Zeugenaussage die erste Verbindung zu der 0190er- Rufnummer
jedenfalls nach Meinung des Zeugen nach wenigen Sekunden beendet war,
tatsächlich aber fortbestand. Zu erklären ist dies technisch
damit, dass entweder durch einen Bedienungsfehler oder durch einen Defekt
in der Telefonanlage die Verbindung tatsächlich nicht beendet worden
ist, sondern auf ein anderes angeschlossenes Gerät, vermutlich
das Kombifaxgerät, umgeleitet worden ist, Dass dies unbemerkt geblieben
ist, erklärt sich damit, dass für die weitergeführten
Gespräche der zweite Kanal des ISDN-Anschlusses zur Verfügung
stand. Beendet wurde die erste Verbindung zu der Ol90er-Rufnummer dann
offenbar dadurch, dass entweder den Anschlussnutzern das Halten der
Verbindung aufgefallen war oder dass durch das richtige Auflegen des
Hörers bei dem Telefongerät oder durch Drücken der Stopptaste
bei dem Faxgerät die Verbindung nunmehr ordnungsgemäß
vom Anschlussnutzer beendet worden ist.
Für ausgeschlossen erachtet das Gericht hingegen die von dem Beklagten
eingewandte Möglichkeit eines Defektes bei der Erfassung der Verbindungen
durch die Klägerin. Dagegen spricht der unstreitig von der Betriebssicherung
der Klägerin nachträglich durchgeführte Zählervergleich,
bei dem sämtliche Leitungsnetze der Klägerin einwandfrei arbeiteten.
2. Danach schuldet der Beklagte als Entgelt für die Verbindungen
zu der 0190er- Rufnummer € 116,67 (= DM 228,18).
a) Dem steht nicht entgegen, dass die umstrittenen Verbindungen zu dem
Zweck angewählt worden sind, Telefonsex-Gespräche zu führen.
Der Bundesgerichts hof hat mit Urteil vom 22. November 2001 - III ZR
5/01 (NJW 2002, 361) - entschieden, dass Entgelte für Telefonsex-Verbindungen
wegen der Wertneutralität des Telefondienstvertrages und der Dienstleistung
des Netzbetreibers nicht nach § 138 BGB sittenwidrig sind. Dies
gilt auch im Hinblick auf den Einwand, daß in den berechneten
Entgelten nicht nur die wertneutralen Verbindungspreise, sondern auch
die Vergütung des Telefonsex-Diensteanbieters enthalten ist. Dieser
Rechtsprechung schließt sich die Kammer an.
b) Entgeltpflichtig ist für den Kunden grundsätzlich die Verbindung
über den gesamten Zeitraum ihres Bestehens (vgl. § 5 TKV zur
Verbindungspreisberechnung). Deshalb kann sich der Beklagte nicht darauf
berufen, daß sein Sohn das Gespräch schon nach wenigen Sekunden
beendet und aufgelegt habe. Wenn, wie dies hier feststeht, gleichwohl
die Verbindung zunächst nicht aufgehoben wurde, sondern fortbestand,
ist im Grundsatz auch das für den gesamten Zeitraum anfallende
Entgelt zu entrichten.
c) Gleichwohl schuldet der Beklagte für die am 23. Juni 1999 zustande
gekommene Verbindung, die über 158 Stunden bestand, Entgelt nur
für die Dauer von 1 Stunde. Denn die Klägerin und die Talkline
GmbH wären verpflichtet gewesen, zum Schutze ihrer Kunden für
derartige Verbindungen eine automatische Abschaltung nach einer Stunde
vorzusehen. Unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung
kann der Beklagte dies dem Entgeltanspruch der Klägerin entgegenhalten.
aa) Auch wenn weder gesetzlich noch nach den Tarifbestimmungen eine
solche automatische Abschaltung damals vorgesehen war, wären die
Klägerin und die Talkline GmbH als Netzbetreiberin unter dem Gesichtspunkt
einer nebenvertraglichen Schutzpflicht zur Vornahme einer solchen Absicherung
verpflichtet gewesen.
Nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts hat jede Vertragspartei
ihre Rechte schonend auszuüben und sich so zu verhalten, daß
Personen, Eigentum und sonstige Rechtsgüter, auch das Vermögen
des anderen Teils nicht verletzt werden (vgl. BGH NJW 1983, 2813; siehe
ferner § 241 Abs. 2 BGB n. F.). Ob und ggf. in welchem Umfang derartige
vertragliche Schutzpflichten bestehen, hängt vom Vertragszweck,
der Verkehrssitte und den Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs
ab (vgl. Palandt, BGB, 61. Auflage, § 276 Rn. 117 ff., § 241
n. F. Rn. 6 f.; MünchKomm Kramer, BGB, 4. Auflage, Einl. vor §
241 Rn. 79 ff.; Staudinger/Schmidt, BGB, 13. Auflage, § 242 Rn.
862ff.).
bb) Der Vertragszweck ist beim Telefondienstvertrag darauf ausgerichtet,
dem Kunden den Zugang zum Telefonnetz zu eröffnen und damit unter
Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen
mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Telefonnetzes Sprache auszutauschen
(Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, Seite
170 f.). Dabei erwartet der Kunde als selbstverständlich, daß
mit dem Auflegen des Hörers die Verbindung auch beendet ist und
danach keine weiteren entgeltpflichtigen Leistungen anfallen. Gleichwohl
kann es, wie der vorliegende Sachverhalt zeigt, entweder infolge eines
Bedienungsfehlers oder wegen eines Defektes an der Telefonanlage dazu
kommen, daß eine Verbindung nicht ordnungsgemäß unterbrochen
wird, ohne daß der Kunde dies bemerkt. In einem solchen Fall können
auf den Kunden sehr hohe Forderungen zukommen, ohne daß er eine
für ihn nützliche Leistung dafür enthält. Dieses
Risiko ist bei 0190-Sondernummern, die so genannte Telefon- oder Sprachmehrwehrdienste,
auch "Premium Rate" Dienste genannt, betreffen, besonders
gravierend, da hier die Tarife entsprechend hoch liegen. Eine Tarifeinheit
(entspricht 2 Sekunden) wird mit DM 0,1043 netto berechnet, so daß
schon eine Minute Verbindungsdauer netto DM 6,258 (= brutto DM 7,259)
kostet. Damit heben sich die Tarife für diese Telefondienstleistungen
deutlich von den sonstigen Telefontarifen ab. Aus diesem Grunde kann
der Kunde redlicherweise erwarten, daß entsprechende Schutzvorkehrungen
dagegen getroffen werden, unbeabsichtigte Kosten nach Möglichkeit
zu vermeiden. Technisch ist die Einrichtung einer automatischen Abschaltung
nach einem entsprechenden Zeitraum unstreitig möglich. Eine solche
Abschaltung nach einer Verbindungsdauer von einer Stunde ist nach Auffassung
des Gerichts nicht nur wirtschaftlich sinnvoll, sondern zum Schutze
des Kunden vor unverhältnismäßig hohen Verbindungskosten
auch rechtlich geboten gewesen.
Dies entspricht im Übrigen auch der Einschätzung der Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post. Diese hat mit Beschluss vom 08.
März 2000 - BK 4c-99-067/Z 29.12.99 - (vgl. AS. 225-241) wegen
der Anbietung von 0190er-Rufnummern eine (dort von der hiesigen Klägerin
als richtig vertretene) Zwangsabschaltung gebilligt und dazu unter anderem
ausgeführt:
"... eine Begrenzung auf eine Stunde ist auch sinnvoll. Es wird
nach Einschätzung der Beschlusskammer nur wenige Dienste geben,
die nur genutzt werden können, wenn sie länger als eine Stunde
dauern. Der Kunde ist gerade in den Fällen schutzwürdig, wenn
die Verbindungsdauer (z. B. technisch bedingt) länger andauert
als die eigentliche Leistungserbringung des Dienstanbieters. Diese Gefahr
besteht bei Faxabrufdiensten oder Datendownload. Wird hier keine zeitliche
Obergrenze gesetzt, muss sich der Anrufer versichern, daß die
Verbindung tatsächlich nach Leistungserbringung beendet wird. Dem
Anrufer wird die Problematik nicht bewusst sein. Deshalb ist eine Risikoverteilung
zu Lasten des Nutzers unangemessen. ..."
Demgegenüber kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf
berufen, daß eine solche Zwangstrennung im Jahre 1999 noch nicht
vorgesehen gewesen sei und daß sie die Netzanbietern Taikline
GmbH nicht zu einer solchen Maßnahme habe zwingen können,
Die Klägerin macht mit ihrer Klage Verbindungsentgelte geltend,
in denen auch die vergütungspflichtigen Dienstleistungen der Netzbetreiberin
Taikline GmbH enthalten sind. Diese wäre aber ebenso wie die Klägerin
zum Schutze des Kunden verpflichtet gewesen, eine automatische Abschaltung
nach einer Stunde vorzusehen.
Wäre eine solche Zwangstrennung hier 1999 eingerichtet gewesen,
So wäre die am 23. Juni 1999 hergestellte Verbindung nach einer
Stunde automatisch beendet worden. Im Rahmen des Schadensersatzes wegen
positiver Vertragsverletzung hat die Klägerin den Beklagten daher
so zu stellen, als wäre das Gespräch nach einer Stunde beendet
worden. Damit ist für diese Verbindung nur ein Entgelt in Höhe
von netto 187,74 DM (30 x 60 Tarifeinheiten DM 0,1043) geschuldet.
d) Insgesamt kann die Klägerin daher noch Entgelte für folgende
Verbindungen verlangen:
......
DM 196,7098
zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer DM 31,4735
insgesamt somit DM 228,1833(= € 116,67)
3. Zinsen auf diesen Betrag
kann die Klägerin als Verzugsschaden gemäß § 286,
288 BGB ab 22. Oktober 1999 wie beantragt in Höhe von 5,5 % beanspruchen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Ausspruch
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §
708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
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