 OLG
Düsseldorf, Urteil vom 24.04.2001 Az.: 20 U 127/01
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OLG DÜSSELDORF
URTEIL VOM 24.04.2001
AZ.: 20 U 127/00
1. Der Senat hält an
seiner dem BGH (BGH v. 9.6.1998
- XI ZR 192/97, MDR 1998, 1151 = NJW 1998, 2895) folgenden Rechtsprechung
fest, dass Geschäfte über Telefonsex sittenwidrig sind und
keine Gebührenansprüche der Telefonunternehmen begründen
(OLG Düsseldorf v. 8.6.1999
- 20 U 100/98, NJW-RR 1999, 1431). Der zur Zeit kontrovers erörterte,
noch nicht verabschiedete Gesetzesentwurf zu bestimmten Fragen der Prostitution
belegt noch keinen Wandel der allgemeinen Anschauungen über die
Kommerzialisierung des Intimlebens.
2. Zur Darlegung des Einwands der Sittenwidrigkeit muss der von einem
Telefonunternehmen auf Zahlung in Anspruch genommene Teilnehmer den
Inhalt und Hergang der einzelnen Gespräche nicht im Einzelnen schildern.
Vielmehr genügt eine zusammenfassende Charakterisierung der mit
den angerufenen Nummern aufgelisteten Gespräche (gegen OLG Rostock,
Beschl. v. 19.7.1999 - 6 U 148/99).
3. Zum Beweis, dass ein einzelnes Gespräch Telefonsex zum Inhalt
hatte, kann es genügen, dass, wie in Anrufen zu Beweiszwecken festgestellt
wird, unter der betreffenden Nummer im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung Telefonsex angeboten wird, und der Teilnehmer als Partei
auf eigenen Antrag hin den behaupteten Gesprächsinhalt bestätigt.
Tatbestand:
Die Klägerin betreibt
ein öffentliches Telekommunikationsnetz. Sie verlangt von dem Beklagten
das Entgelt für die Bereitstellung des Zugangs und erbrachte Telekommunikationsdienstleistungen
in der Zeit vom 1.4.1999 bis 30.6.1999 i.H.v. 21.336,54 DM. Der Beklagte
hat die Bezahlung im Hinblick auf Mehrwertdienste mit den Kennzahlen
"0190 1-9" verweigert. Er hat eingewandt, bei den 0190-Gesprächen
habe es sich um sittenwidrige Telefonsexgespräche gehandelt, für
die er kein Entgelt zahlen müsse. Außerdem leide er aufgrund
eines erlittenen Autounfalls an einer krankhaften Kontaktstörung,
die dazu geführt habe, dass er sich bei den strittigen Telefonaten
in einem Zustand verminderter Steuerungsfähigkeit befunden habe.
Die Klägerin hat entgegnet, ihr sei nicht bekannt, welche Anbieter
die Dienstekennzahlen 0190 1-9 nutzen. Sie wisse auch nicht, welche
Leistungen seitens der Anbieter von Mehrwertdiensten erbracht würden
und dürfe sich hierüber auch keine Kenntnis verschaffen. Sie
beschränke sich darauf, die Verbindungen aus ihrem Telekommunikationsnetz
dem Ort der Zusammenschaltung mit dem Telekommunikationsnetz der Streithelferin
zuzuführen. Die Streithelferin erteile ihr keine Auskünfte
über die Anbieter der Mehrwertdienste. Entgeltpflichtige Mehrwertdienste
unter den Dienstekennzahlen 0190 1-9 seien nicht durchweg sittenwidrig.
Der Beklagte habe nicht dargetan, welche Umstände im Einzelnen
die Sittenwidrigkeit der Leistungen begründeten. Er müsse
den sexuellen Inhalt der angeblichen Telefonsexgespräche näher
darlegen und genau darstellen, wann er mit welcher Gesprächspartnerin
über welche Themen gesprochen und welche Äußerungen
in dem Gespräch gefallen seien. Selbst wenn einzelne Gespräche
sittenwidrig gewesen sein sollten, blieben ihre, der Klägerin,
Telekommunikationsdienstleistungen davon unberührt.
Die Streithelferin hat sich dem Vorbringen der Klägerin angeschlossen.
Ergänzend hat sie ausgeführt, dass der Beklagte etwaige Einwendungen
nur gegenüber dem Diensteanbieter geltend machen könne. Die
Tätigkeit der Klägerin erschöpfe sich in einem wertneutralen
Hilfsgeschäft. Außerdem habe eine Prüfung ergeben, dass
einzelne 0190-Telefonnummern auf eine Partnervermittlung sowie Chat-
und Datingdienste geschaltet seien.
Das LG hat der Klage entsprochen und ausgeführt: Es könne
dahinstehen, ob die Vergütung für die Inanspruchnahme von
Servicenummern, unter denen sog. Telefonsex angeboten werde, wegen Sittenwidrigkeit
grundsätzlich nicht verlangt werden könne. Denn jedenfalls
obliege es dem Beklagten, vorzutragen und zu beweisen, dass und unter
welchen der von ihm gewählten Telefonnummern Telefonsex angeboten
worden sei. Dem habe er nicht genügt. Ebenso wenig habe er vorgetragen,
dass er bei der Führung von Telefonaten mit sexuellem Inhalt unter
einer vorübergehenden
Störung der Geistestätigkeit gelitten habe.
Die Berufung des Beklagten hatte überwiegend Erfolg.
Entscheidungsgründe:
Der
Klägerin steht gegenüber dem Beklagten aus den streitgegenständlichen
Rechnungen nur ein Teilbetrag von 1.383,98 DM nebst Zinsen zu. …
a) Der BGH hat in seinem Urteil
v. 9.6.1998 (BGH v. 9.6.1998 - XI ZR 192/97, MDR 1998, 1151 = NJW 1998,
2895), bei dem es um einen Vertrag ging, der darauf gerichtet war,
durch die Vermarktung und den Vertrieb von Telefonkarten Telefonsex
kommerziell zu fördern, diesen als sittenwidrig eingestuft und
die Nichtigkeit auch in Bezug auf ein damit verbundenes Darlehen bejaht.
Die dortigen Beklagten sollten Telefonkarten , mit denen Endabnehmer
telefonisch vermittelte "Dienstleistungen" (Sexgespräche
mit Mitarbeiterinnen der Beklagten) ohne Zusatzgeräte und ohne
Belastung mit weiteren Telefongebühren abrufen konnten, herstellen
und die Klägerin sollte sie vertreiben. Der Vertriebsvertrag, der
auch eine Darlehensgewährung an die Beklagte zum Gegenstand hatte,
war nach Ansicht des BGH (und des OLG Karlsruhe als Vorinstanz) nach
§ 138 Abs. 1 BGB nichtig. Der BGH bejahte die Sittenwidrigkeit
der Telefonsex -Verträge, weil ein bestimmtes Sexualverhalten der
potentiellen Kunden in verwerflicher Weise kommerziell ausgenutzt werde.
Telefonsexgespräche , in denen der Anrufer die Möglichkeit
zur Selbstbefriedigung oder zu anderen sexuellen Praktiken erhalte oder
auf Wunsch hierzu animiert werde, führten dazu, dass der Intimbereich
zur Ware gemacht werde. Keine Rolle spiele es, dass es zwischen Anrufer
und "Service-Mädchen" zu keinem unmittelbaren körperlichen
Kontakt komme. Die Gesprächspartnerin müsse sich den Wünschen
des Kunden unterordnen, ihre aktive Rolle sei nur scheinbar. Sie werde
gerade auch deshalb zum Objekt und zur Ware herabgewürdigt, weil
es an einer unmittelbaren menschlichen Begegnung fehle. Die Anonymität
sei gerade kein Argument gegen die Sittenwidrigkeit des Geschäfts.
Der Hinweis, die Gesprächspartnerin könne sich dem Gespräch
nach Belieben entziehen, sei praxisfremd. Der Vertriebsvertrag der Parteien
könne nicht als bloßes Hilfsgeschäft behandelt werden,
weil er von dem Unwerturteil unmittelbar erfasst werde.
Der BGH ist mithin ersichtlich davon ausgegangen, dass Telefonsexgespräche
im Allgemeinen sittenwidrig sind (vgl. auch Hoffmann, MMR 1999, 561).
Soweit die Klägerin meint, es gebe bislang keine Rspr., die Telefonsex
schlicht für sittenwidrig halte, trifft dies nicht zu. Etwas anderes
ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des OLG Köln vom 15.9.2000
(OLG Köln v. 15.9.2000 - 20 U 51/00), wo es heißt (S. 5):
"Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Telefonsex als
sittenwidrig anzusehen ist, ist in Rspr. und Literatur umstritten. Während
der BGH (BGH v. 9.6.1998 -
XI ZR 192/97, MDR 1998, 1151 = NJW 1998, 2895) und die
OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf MMR 1999, 556) und Stuttgart
(OLG Stuttgart MMR 1999, 482) die Sittenwidrigkeit von Telefonsex bejahen,
ist nach Auffassung des LG Hamburg (LG Hamburg v. 10.5.1996 - 303 O
339/95, NJW-RR 1997, 178) und des OLG Hamm (OLG Hamm v. 21.3.1995 -
4 U 195/94, NJW 1995, 2797) Telefonsex nicht generell sittenwidrig."
Der BGH hat sich in der zitierten Entscheidung namentlich auch mit den
im vorliegenden Verfahren gebrachten Argumenten der Klägerin, dass
- anders als bei der Prostitution - beim Telefonsex kein körperlicher
Kontakt stattfinde, es an einer visuell wahrnehmbaren Darstellung fehle
und sich die Gesprächspartnerinnen einem entwürdigenden Gespräch
entziehen könnten, ohne dass der Anrufer dies verhindern könne,
auseinandergesetzt und sie verworfen.
In seiner Entscheidung vom 8.6.1999
(OLG Düsseldorf v. 8.6.1999 - 20 U 100/98, NJW-RR 1999, 1431)
ist der erkennende Senat der Beurteilung des BGH aus Gründen der
Rechtsicherheit gefolgt; er macht sich die Wertung des Revisionsgericht
nach erneuter Prüfung weiterhin zu Eigen. Neue Gesichtspunkte sind
nicht ersichtlich. Es ist nicht anzunehmen, dass sich die Anschauungen
in der Gesellschaft nach so kurzer Zeit grundlegend gewandelt hätten.
Dies gilt erst recht, wenn man in den Blick nimmt, dass die streitigen
Telefonsexgespräche nur 10-12 Monate nach der Entscheidung des
BGH erfolgten. Dass die Wertungen in der Rspr. der Instanzgerichte und
im Schrifttum seither unterschiedlich ausfallen, ändert nichts.
Auch die Gesetzesinitiative der gegenwärtigen Regierungskoalition,
die die soziale Stellung der Prostituierten verbessern soll, gibt keinen
sicheren Aufschluss über eine gewandelte allgemeine Anschauung
zu der Frage, ob die Kommerzialisierung des Intimlebens als anstößig
anzusehen ist, zumal es hier für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit
maßgebend auf den Zeitpunkt der Telefonsexgespräche ankommt.
Soweit die Klägerin meint, der Beklagte müsse den Inhalt der
Gespräche detailliert schildern, damit die Sittenwidrigkeit jedes
einzelnen Gespräches beurteilt werden könne, überdehnt
sie die Anforderungen an die Darlegungslast. Der Vortrag des Beklagten,
weibliche Teilnehmerinnen hätten jeweils das Ziel verfolgt, ihn
durch Gesprächeaufbau und -inhalt zu veranlassen, sich selbst bis
zum Orgasmus zu befriedigen, wobei sie sexuelle Praktiken geschildert
hätten, die ihre eigene sexuelle Befriedigung zum Inhalt hatten,
und sie ihm Handlungen und Praktiken zu seiner sexuellen Befriedigung
angeboten hätten, reicht für eine tragfähige Bewertung
aus. Der gegenteiligen Ansicht des OLG Rostock im Beschluss vom 19.7.1999
(OLG Rostock v. 19.7.1999 - 6 U 148/99) folgt der Senat nicht. Die dortige
Auffassung führt dazu, dass der von dem BGH grundsätzlich
zugelassene Einwand, Telefonsexverträge seien sittenwidrig und
daher nichtig, leer läuft, weil sie praktisch dazu zwingt, die
Gesprächsinhalte genau aufzuzeichnen. Ein solches Erfordernis erscheint
den beteiligten Verkehrskreisen gänzlich überraschend; ihm
kann auch nur schwerlich entsprochen werden. Eine solche Beweisanforderung
wird bei streitigen Gesprächen und Verhandlungen in dieser Strenge
auch sonst nicht gestellt.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie erbringe
durch die Herstellung der Gesprächsverbindungen und das Inkasso
der Entgelte nur wertneutrale und untergeordnete Hilfsgeschäfte.
Wenn nach der Auffassung des BGH keine Vergütung für über
den Service
0190 angebotenen Telefonsex
verlangt werden kann, weil Telefonsexgespräche sittenwidrig seien,
und davon auch Vertriebsverträge über entsprechende Telefonkarten
erfasst werden, weil sie der kommerziellen Ausbeutung dieser Geschäfte
dienten, so kann nichts anderes gelten, wenn - wie hier - eine Telefongesellschaft
die Telefonsexverbindung herstellt und als Inkassostelle das Entgelt
mit ihren Telefonrechnungen einzieht. Dies hat der Senat schon im Urteil
v. 8.6.1999 ausgeführt (OLG
Düsseldorf v. 8.6.1999 - 20 U 100/98, NJW-RR 1999, 1430; ebenso
OLG Stuttgart MMR 1999, 482). Dort ging es darum, dass die jetzige Streithelferin
den Lohn für die Vermittlung mit ihrer Telefonrechnung einforderte,
wobei sie den Hauptanteil an den Telefonsexvermittler weiterleitete.
Wie in dem Urteil näher ausgeführt ist, ermöglicht diese
Art der Automatisierung eine Ausbeutung des Sexualverhaltens, wie sie
effizienter kaum vorstellbar erscheint. Nichts anderes gilt im vorliegenden
Fall, der nur eine Ausweitung desselben arbeitsteiligen Systems enthält
und dem Umstand Rechnung trägt, dass aufgrund der Öffnung
des Telekommunikationsmarktes neue Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen
hinzugekommen sind. Die Klägerin übernimmt jetzt die Funktion,
die die Streithelferin im früheren Fall innehatte, indem sie das
letzte Stück der Gesprächsverbindung zu ihren Anschlusskunden
herstellt und das Inkasso der Telefonsexentgelte besorgt. Damit leistet
sie einen entscheidenden Beitrag zur flächendeckenden Bedienung
der in Betracht kommenden Kundenkreise. Daran ändert ferner nichts,
dass sie selbst keine entgeltpflichtigen Mehrwertdienste unter den Dienstekennzahlen
0190 1-9 anbietet und auch keine vertraglichen Beziehungen zu den Anbietern
entgeltpflichtiger Mehrwertdienste unter den 0190-Dienstekennzahlen
unterhält, namentlich ihnen keine Zugänge zu ihrem öffentlichen
Telekommunikationsnetz zur Verfügung stellt. Ebenso wenig ist entscheidend,
wie weit die Klägerin aufgrund der Einschaltung handelnder Personen
(Streithelferin, Betreiber der Audiotex-Plattformen, Anbieter von Mehrwertdiensten,
Serviceleistende usw.) von dem eigentlichen Telefonsexgeschehen entfernt
agiert und ob sie weiß, welcher Zuteilungsnehmer mit welchem Anbieter
von Mehrwertdiensten Verträge geschlossen hat, welchen Inhalt die
Vereinbarungen haben und ob sie die Identität der Anbieter mit
rechtlichen Mitteln erfolgreich in Erfahrung bringen könnte. Es
unterliegt keinem Zweifel, dass die Klägerin jedenfalls allgemein
vom Angebot von Telefonsex unter einem Teil der fraglichen Nummern weiß.
Es genügt dann ihr tatsächlich geleisteter Beitrag, ohne den
die erstrebte Optimierung des Telefonsexgeschäftes nicht stattfinden
könnte. Nicht von Wichtigkeit ist deswegen auch, ob das Geld, das
die Klägerin - teilweise unter Benutzung von Einzugsermächtigungen
- bei ihren Anschlusskunden eintreibt, rechtlich in voller Höhe
als Verbindungsentgelt zu qualifizieren ist oder von vornherein in Verbindungsentgelte,
Provisionen und Telefonsexlohn unterfällt. In keinem der denkbaren
Fälle kann die Klägerin von dem Beklagten das Entgelt für
die Verbindung der Telefonsexgespräche verlangen. Ihr Einwand,
es sei nicht ihre Absicht, sittenwidrige Leistungen Dritter zu fördern,
ist unbehelflich. Sie weiß, dass sie sich an der anstößigen
Kommerzialisierung des Intimbereiches beteiligt, was genügt. Vorliegend
braucht nicht im Einzelnen geprüft zu werden, wie sie sich bei
der Streithelferin und diese bei ihren eigenen Vertragspartnern schadlos
halten kann. Es ist Angelegenheit der Partner der Zusammenschaltvereinbarungen,
Vorkehrungen zur Unterbindung sittenwidriger Geschäfte und Absprachen
für den Fall der Entdeckung solcher Geschäfte zu treffen.
Zur Vermeidung von Einbußen ist es jedenfalls nicht erforderlich,
dass die Klägerin - wie sie einwendet - ständig Stichproben
durchführen oder die Telefonverbindungen zu 0190-Mehrwertdiensten
gar laufend überwachen müsste.
b) Der Beklagte hat in Bezug auf die überwiegende Anzahl der in
den Einzelgesprächsnachweisen aufgeführten 0190-Telefonnummern
bewiesen, Telefonsexdienste in Anspruch genommen zu haben. Der Senat
hat im Wege der Augenscheinseinnahme festgestellt, dass sich unter den
betreffenden 0190-Telefonnummern Anbieter von Telefonsex melden. Dazu
wurden die Telefonnummern in der mündlichen Verhandlung kurz angewählt
und der Text, mit dem sich der Anbieter meldete, abgehört. Der
Telefonapparat wurde so eingerichtet, dass für alle Verfahrensbeteiligten
eine Mithörmöglichkeit bestand. Bei folgenden Telefonnummern
war den Ansagen unmissverständlich zu entnehmen, dass Telefonsex
angeboten wurde: … ("neue, aufgeschlossene Frauen, die mehr
wollen als smalltalk"); … ("beim erotischen Geflüster
geht es heiß her, das lässt niemanden kalt"); …
("Hier kommst Du mit Frauen ins Gespräch, die kommen direkt
zur Sache"); … ("Tolle Kontakte für geile Telefonmenschen"
); … ("Hier kannst Du mit geilen attraktiven Frauen sprechen");
… ("Hier ist die Megadatingline … nur für Erwachsene
…"); … ("Teledate, nur für Erwachsene");
… ("Hier ist die erotischste Line Deutschlands, jeder Wunsch
wird sofort erfüllt. Hier kannst du Livegespräche führen");
… ("Hier ist der Mega Jet Club, nur für Erwachsene, wir
werden viel Spass miteinander haben"); … ("Aber jetzt
zu den heißen Girls, hast du Lust auf was Scharfes? Live und gleich,
24 Stunden nonstop nur für Erwachsene"); … ("Wir
werden viel Spass miteinander haben beim erotischen Geflüster.
Hier geht es heiß her"); … ("Hier ist die heißeste
Nummer Deutschlands"); … ("Hier bekommst Du die schärfsten
Gespräche"); … "Heiße Girls sprechen mit Dir");
… ("Super Service Chat-Box, attraktive Frauen, die mehr wollen
… Gleich kommt die Live-Verbindung …"); … ("Hallo,
hier ist der Mega Love Club, 1.000 heiße Frauen …");
… ("Megadatingline nur für Erwachsene"); …
("Liebesabenteuer nur für Erwachsene"); … ("Sofortkontakte
… heißer love-chat … Chatten nur für Erwachsene");
… ("Gleich hast Du deine heiße Gesprächspartnerin
an der Strippe"); … ("Megadatingline nur für Erwachsene");
… ("Heiße Gespräche"); … ("Livegespräche
mit der Dame deines Herzens"); … ("City-Dating für
Düsseldorf … nur ab 18 Jahre … gleich wird man sehen,
was daraus wird …"); … ("Attraktive Frauen, heiße
Kontakte …"); … ("Soforttalk nur für Erwachsene");
… ("megadate fun for two … verlockende Gespräche
mit Frauen…"). Der Zusammenhang mit dem übrigen Ansagetext
ergab namentlich auch in den Fällen das Angebot von Telefonsex
, in denen vorstehend nur auf "Erwachsene" abgestellt ist.
Im Übrigen hat bei der Beweisaufnahme hinsichtlich der vorstehenden
Nummern keine Partei
der bekannt gegebenen Feststellung des Senats widersprochen, es gehe
um Telefonsex im Sinne individueller Gespräche sexuellen Inhalts,
mag die Klägerin das Wesen solcher Gespräche auch anders deuten.
Da dem Beklagten andere Beweismittel außer den Einzelgesprächsnachweisen
und Werbeanzeigen mit ähnlichen, aber nicht identischen Telefonnummern
nicht zur Verfügung standen, und durch die vorstehend wiedergegebene
Überprüfung ein Anfangsbeweis erbracht war, hat der Senat
auf Antrag des Beklagten dessen Parteivernehmung nach § 448 ZPO
zugelassen. In seiner Vernehmung hat der Beklagte die vorgenannten Ansagen
wiedererkannt und bestätigt. Auf Befragen konnte er den menügeführten
Gesprächsfortgang wiedergeben. Er hat ferner glaubhaft ausgesagt,
dass er die 0190-Telefonnummern angewählt habe, um Telefonsex zu
erhalten, und dass die Gespräche darauf hinausgelaufen seien, sich
selbst zu befriedigen. Damit ist die Vermutung der Klägerin, es
könne sich bei den in den Einzelverbindungsnachweisen aufgeführten
0190-Telefonnummern auch um Wetteransagen, Auskunfts- oder Beratungsdienste
gehandelt haben, widerlegt. Ferner ist der Senat aufgrund der Aussage
des Beklagten überzeugt, dass unter den 0190-Telefonnummern auch
schon zu der fraglichen Zeit vom 1.4.-30.6.1999 Telefonsex angeboten
wurde.
Hinsichtlich der oben nicht genannten, aber in den Einzelgesprächsnachweisen
aufgeführten 0190-Telefonnummern konnten keine Telefonsexangebote
festgestellt werden. Dies geht zu Lasten des beweispflichtigen Beklagten,
so dass ein Abzug von der Klageforderung insoweit unterbleibt. …
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